ZF 2006 91

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. März 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 91 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Giger Aktuar Engler —————— In der zivilrechtlichen Berufung des Z., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ma- rio Cavigelli, Vazerolgasse 2, Postfach 731, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes H i n t e r r h e i n vom 6. November 2006, mitgeteilt am 23. November 2006, in Sachen des Y., Kläger, Beklagter und Berufungsbe- klagter, gegen den Berufungskläger, und umgekehrt, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. Im Hinblick auf die Errichtung einer Doppelgarage auf der Parzelle des Z. in X. (W.) offerierte Y. dem Bauherr am 25. Oktober 2004 zum Preis von Fr. 70'440.25 die Ausführung bestimmter Baumeisterarbeiten (Offerte Nr. 116). Vom genannten Betrag betrafen Fr. 3000.00 die Baustelleneinrichtung, Fr. 58'826.90 die Betonarbeiten, Fr. 3638.00 die Entwässerung und Fr. 4975.35 die Abgeltung der Mehrwertsteuer (7,6 % auf dem Zwischentotal von Fr. 65'464.90). Die Offerte findet sich in mehreren Exemplaren bei den Akten. Zum Teil tragen sie die Unterschrift von Y.; zum Teil sind sie nicht unterzeichnet. Die Seite 3 einzelner Ausfertigungen der Offerte Nr. 116 enthält einen hand- schriftlichen Nachtrag, der sowohl vom Bauherrn wie vom Bauunternehmer eigen- händig unterschrieben wurde. Er hat folgenden Wortlaut: „Vereinbarung vom 1.11.04 Maurerarbeiten Pauschal CHF 60'000.00 inkl. Hinterfüllen und kleinere Aushubarbeiten Baumeister: Bauherr: Y. Z.“ Zum Teil findet sich anschliessend noch ein handschriftlicher, aufgrund des unterschiedlichen Blaus des von den Parteien verwendeten Schreibwerkzeugs vermutlich von Y. stammender Vermerk: „V. Tel. + Fax “. V. hatte am 20. Oktober 2004 für den geplanten Garagenneubau den Aushub sowie die Lagerung und den Abtransport des dabei gewonnenen Materials offeriert. Y. erhielt von Z. den Zuschlag für die von ihm offerierten Baumeisterarbei- ten. Die am 01. November 2004 hierfür durch die Parteien festgelegten Fr. 60'000.00 Werklohn wurden dem Unternehmer bezahlt, offenbar in zwei Raten zu je Fr. 30'000.00 in den Monaten Januar und April 2005. Für Arbeiten, welche nicht Gegenstand der Offerte vom 25. Oktober 2004 gewesen seien, forderte Y. von Z. am 01. Juni 2005 zusätzlichen Werklohn in der Höhe von Fr. 6405.25 (Rechnungen Nr. 219, 220, 221, 222 und 223). Am 09. Juli 2005 schliesslich machte Y. zwei weitere Beträge geltend, Fr. 180.75 für Zusatz- arbeiten (Rechnung Nr. 226) sowie Fr. 4560.00 Mehrwertsteuer (7,6 % auf dem Pauschalbetrag von Fr. 60'000.00; Rechnung Nr. 225). Die aus Sicht von Y. noch offenen Forderungen beliefen sich damit auf insgesamt Fr. 11'146.00.

3 In einem als Abmahnung bezeichneten Schreiben vom 12. Juni 2005 machte Z. gegenüber Y. – allerdings ohne nähere Präzisierung – geltend, dass Arbeiten, die der Vereinbarung vom 01. November 2004 unterlägen, nicht zusätz- lich in Rechnung gestellt werden dürften. Überdies beklagte er den zögerlichen Baufortschritt und er setzte dem Unternehmer für die vollständige Erfüllung des Werkvertrages Frist bis zum 02. Juli 2005. Für den Fall, dass er dem nicht nach- komme, behielt sich der Bauherr vor, einen Teil des bereits bezahlten Werklohnes zurückzufordern. In einem ergänzenden Schreiben vom 18. Juli 2005 bestritt Z. schliesslich ausdrücklich die Forderungen gemäss den beiden Rechnungen Nr. 225 und 226 vom 09. Juli 2005. Am 05. Juli 2005 hatte Z. den Bauunternehmer wie angekündigt aufgefor- dert, ihm wegen nicht gehöriger Erfüllung des Werkvertrages einen Teil (Fr. 10'000.00) des vereinbarten und bereits überwiesenen Werklohnes zu erstatten. Y. kam dem indessen nicht nach. Insbesondere liess er Mahnungen vom 05. und

25. August 2005 ausser Acht. In einer anschliessenden Betreibung erhob er Rechtsvorschlag. B. Am 23. August 2005 machte Y. beim Kreispräsidenten Thusis als Vermittler eine gegen Z. gerichtete Forderungsklage anhängig (spätere Pr. Nr. 110-2005-10). Laut dem Leitschein vom 27. September 2005 hatte der Kläger an der Sühneverhandlung vom gleichen Tag die folgenden Anträge gestellt: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 11'146.00 zu bezah- len. 2. Dem Kläger sei in der beim Betreibungsamt Thusis eingeleiteten Be- treibung Nr. 20050922 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“ Mit Prozesseingabe vom 04. Oktober 2005 unterbreitete Y. die Streitsache dem Bezirksgericht Hinterrhein, wobei er seine Rechtsbegehren gemäss Leit- schein unverändert liess. In seiner Prozessantwort vom 24. Oktober 2005 stellte Z. wie bereits an- lässlich der Vermittlungsverhandlung den Antrag, es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei.

4 In der Replik vom 10. November 2005 hielt Y. seine ursprünglichen Anträge aufrecht; Gleiches tat Z., nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mario Ca- vigelli, mit der Duplik vom 11. Januar 2006. In seiner weiteren Eingabe vom 02. Februar 2006 begnügte sich Y. nicht mit Ausführungen im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO. Er machte vielmehr gegenüber Z. neue Forderungen geltend, nämlich Fr. 256.35 Zins auf den eingeklagten Fr. 11'146.00, Fr. 3800.00 für Lohnausfall, Spesen etc. sowie Fr. 1224.50 Honorar für Ingenieurarbeiten gemäss der Rechnung Nr. 250 vom 25. November 2005. Zu- sammen mit den genannten Fr. 11'146.00 ergab dies einen Gesamtbetrag von Fr. 16'426.85. C. Am 03. Oktober 2005 liess Z. beim Kreispräsidenten Domleschg als Vermittler eine gegen Y. gerichtete Forderungsklage anhängig machen (spätere Pr. Nr. 110-2005-14). Laut dem Leitschein vom 26. Oktober 2005, mitgeteilt am

01. November 2005, hatte der Kläger an der Sühneverhandlung vom 26. Oktober 2005 die folgenden Anträge gestellt: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 10'000.00 nebst Zins zu 4.25 % seit 15.04.2004 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.“ Mit Prozesseingabe vom 21. November 2005 unterbreitete Z. die Streitsa- che dem Bezirksgericht Hinterrhein, wobei er an seinen Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt. In seiner Prozessantwort vom 25. November 2005 stellte Y. wie bereits an- lässlich der Vermittlungsverhandlung den Antrag, es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei. Überdies listete er zum Teil seine Forderungen auf, welche er in dem von ihm angestrengten Forderungsprozess geltend gemacht hatte. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. D. Mit Verfügung vom 22. März 2006 wurden die beiden Verfahren Proz. Nr. 110-2005-10 und Proz. Nr. 110-2005-14 vereinigt.

5 Am 06. November 2006 fand vor Bezirksgericht Hinterrhein die mündliche Hauptverhandlung statt, welche mit einem Augenschein verbunden wurde. E. Mit Urteil vom 06. November 2006, mitgeteilt am 23. November 2006, erkannte das Bezirksgericht Hinterrhein: „1.a) Die Klage von Y. wird teilweise gutgeheissen, die Klage von Z. wird abgewiesen.

b) Z. wird verpflichtet, den Betrag von CHF 3858.35 an Y. zu bezahlen.

c) Das Rechtsöffnungsbegehren von Y. wird abgewiesen. 2. Die Kosten der Kreisämter Thusis und Domleschg von CHF 400.00 (je CHF 200.00) sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Hinterrhein, be- stehend aus

- Gerichtsgebühren CHF 5277.30

- Schreibgebühren CHF 915.00

- Barauslagen CHF 687.70 Total CHF 6880.00 gehen je zu 1/5 zu Lasten von Y. und zu 4/5 zu Lasten von Z.. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 3. Mitteilung an: ….“ F. Hiergegen liess Z. am 13. Dezember 2007 Berufung an die Zivilkam- mer des Kantonsgerichtes erklären mit dem Begehren: „1. Ziff. 1 lit. a des Urteils des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 06./ 23.11.2006 in Sachen der vorstehend genannten Parteien sei aufzu- heben, und es sei die Klage von Y. wie gemäss angefochtenem Urteil teilweise gutzuheissen und neu die Klage von Z. vollständig gutzu- heissen, so dass Y. zu einer Zahlung von CHF 10'000.00 – allfällig zu einer tieferen Zahlung nach richterlichem Ermessen – zzgl. Zinsen von 4.25 % seit 15.04.2005, eventuell seit 30.04.2005, zu verpflichten sei. 2. Ziff. 1 lit. b des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und es sei Y. zu verpflichten, den Betrag von CHF 6141.65 (CHF 10'000.00 abzgl. CHF 3858.35) – allfällig ein im Sinne des Antrags 1 niedrigerer Betrag

– zzgl. Zins von 4.25 % auf CHF 10'000.00 – bzw. auf diesem niedri- geren Betrag – vom 15.04.2005, eventuell vom 30.04.2005, bis zum Urteilstag und auf dem richterlich zugesprochenen Betrag (CHF 6141.65 bzw. allfällig niedrigerer Betrag) ab dem Urteilstag an Z. zu bezahlen. 3. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und es seien die amtlichen Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Höhe von CHF 6880.00 zu einem Viertel zulasten von Z. und zu drei Vierteln zulasten von Y. zu verlegen, und Z. sei eine ausseramtliche Entschädigung für

6 das vorinstanzliche Verfahren in Höhe von CHF 3750.00 zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer zuzusprechen. 4. Prozessantrag 1: Es sei der Minderwert des von Y. abgegebenen Werks im Vergleich zum Wert jenes Werks zu bemessen, welches Y. aufgrund seines Werkvertrags vom 1.11.2004 mit Z. abzugeben ge- habt hätte; dies namentlich mit Blick auf seine Pflicht zur Hinterfüllung (unter Vorbehalt der Expertennennung und der Experteninstruktion). 5. Prozessantrag 2: Es sei ein schriftliches Berufungsverfahren im Sinne von Art. 224 Abs. 2 ZPO durchzuführen, und dem Berufungs- kläger sei Frist zur schriftlichen Begründung des Berufungsantrags anzusetzen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6 % Mehrwert- steuer zulasten von Y. (Kläger und Berufungsbeklagter).“ G. Am 08. Januar 2007 ordnete Vizepräsident Bochsler die Durch- führung des schriftlichen Verfahrens an. Da der Rechtsvertreter von Z. in seiner zwölfseitigen Berufungsschrift nicht nur die Prozessanträge, sondern auch die üb- rigen Begehren einlässlich begründet hatte, bestand, wie Rechtsanwalt Cavigelli in einem Telefongespräch vom gleichen Tag ausdrücklich anerkannte, keine Ver- anlassung, von ihm eine zusätzliche Stellungnahme einzuholen. Vielmehr wurde Y. Gelegenheit gegeben, bis zum 29. Januar 2007 seine schriftliche Berufungs- antwort einzureichen. Er liess sich indessen nicht vernehmen. Am 08. Januar 2007 wurden beide Parteien überdies aufgefordert, dem Kantonsgericht bis zum 29. Januar 2007 einen Kostenvorschuss von je Fr. 3500.00 zu überweisen. Während Z. diese Verpflichtung erfüllte, ging von Y. keine Zahlung ein. Ihm wurde deshalb am 31. Januar 2007 eine Nachfrist angesetzt, verbunden mit dem Hinweis, dass er vom weiteren Verfahren ausgeschlossen bleibe, falls er bis zum 12. Februar 2007 weder den Kostenvorschuss leiste noch ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einreiche. Es er- folgte jedoch wiederum keine Reaktion. Mit Verfügung vom 15. Februar 2007 wurde deshalb Y. wie angedroht von der Mitwirkung am Berufungsverfahren ausgeschlossen, dies so lange, bis der Kostenvorschuss bezahlt werde.

7 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Das Bezirksgericht Hinterrhein hatte zwei vermögensrechtliche Streitsachen zu beurteilen, eine Forderungsklage des Y. auf Bezahlung von Wer- klohn in der Höhe von Fr. 11'146.00, gerichtet gegen den in X. wohnhaften Z., sowie eine Forderungsklage des Z. auf Erstattung von Fr. 10'000.00 zu viel be- zahlten Werklohns wegen nicht vollständiger Erfüllung der versprochenen Bau- meisterarbeiten, erhoben gegen den in U. wohnhaften Y.. Da in solchen Fällen kein besonderer Gerichtsstand zu beachten ist, der jeweilige Beklagte seinen Wohnsitz in einer zum Bezirk Hinterrhein gehörenden Gemeinde hatte und beide Klagen Ansprüche mit einem Streitwert von über Fr. 8000.00 betrafen, durfte die Vorinstanz für jede von ihnen sowohl die örtliche wie die sachliche Zuständigkeit bejahen (Art. 3 Abs. 1 lit. a GestG bzw. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). – Dass die Verfahren zusammengelegt und in einem einzigen Sachurteil erledigt wurden, blieb ange- sichts ihrer Gemeinsamkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bereits vor Bezirksgericht Hinterrhein zu Recht unbestritten. Sowohl Y. wie Z. liessen das erstinstanzliche Urteil insoweit unangefochten, als darin Z. verpflichtet wurde, Y. in Zusammenhang mit Bestellungsänderungen noch einen Betrag von Fr. 3858.35 zu bezahlen (Fr.4559.40 ausgewiesene Mehr- leistungen abzüglich Einsparungen in der Höhe von Fr. 701.05, die durch den Ver- zicht auf eine Sickerleitung erzielt wurden). Während der eine überhaupt kein Rechtsmittel ergriff, wehrte sich der andere einzig dagegen, dass seine eigene Forderung auf Rückzahlung zu viel entrichteten Werklohns (Fr. 10'000.00) durch das Bezirksgericht Hinterrhein vollumfänglich abgewiesen worden war. Dabei er- kannte er ausdrücklich an, dass er die genannten Fr. 3858.35 zur Verrechnung mit dem von ihm geltend gemachten Guthaben zulassen müsse. Im noch offenen Streitpunkt legte Z., was grundsätzlich zulässig ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbin- dung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO), bei der Zivilkammer des Kantonsgerichtes Berufung ein. Da das Rechtsmittel überdies innert Frist ergriffen wurde (Art. 219 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und die Weiterzugserklärung ausserdem den gesetzlichen Formerforder- nissen entspricht (Art. 219 Abs. 1 Satz 2 ZPO), ist darauf einzutreten. 2. In seiner Prozesseingabe vom 21. November 2005 vertrat Z. die Mei- nung, dass sich Y. ihm gegenüber unter anderem verpflichtet habe, die Garagen- neubaute vollständig mit Aushubmaterial zu hinterfüllen. Da dies nicht geschehen

8 sei, liege ein Werkmangel vor, der zu einer Preisminderung in der Höhe von Fr. 10'000.00 führen müsse. Geltend gemacht werde sie durch die Rückforderung ei- nes entsprechenden Anteils am bereits zur Gänze bezahlten Werklohn. Daran hielt Z. auch in der schriftlichen Berufungsbegründung vom 13. Dezember 2006 fest. Zusätzlich präzisierte er, dass der mit Fr. 10'000.00 bezifferte und vom Rich- ter allenfalls tiefer einzustufende Minderwert des Werkes mit jenen Kosten gleich- zusetzen sei, die bei dessen Verbesserung durch einen anderen Unternehmer er- wachsen würden. Hierbei handle es sich um den durch Expertise zu ermittelnden Aufwand für den Ankauf, das Heranschaffen und das Einbringen des benötigten Füllmaterials samt Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten. Der sich so ergebende, dem Bauherrn zu erstattende Betrag sei schliesslich noch mit 4,25 % zu verzinsen, und zwar ab dem Zeitpunkt des Empfangs der zu hohen Vergütung. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser rechtlichen Konstruktion erüb- rigt sich, wenn die Zivilkammer des Kantonsgerichts wie bereits die Vorinstanz, die hierin der Meinung von Y. folgte, zum Schluss gelangen sollte, dass der Un- ternehmer sämtliche Arbeiten, die nach den konkreten werkvertraglichen Abma- chungen geschuldet waren, auch tatsächlich mängelfrei ausgeführt hat. Diesfalls besitzt Z. von vornherein keine Handhabe, um von Y. verlangen zu können, dass er ihm wegen ungenügenden Hinterfüllens des Bauobjektes einen Teil der zwi- schen ihnen vereinbarten und vollständig bezahlten Vergütung erstatte, und es braucht dann zur Frage, welche Kosten durch die Vollendung der begonnenen Arbeit anfallen würden, auch keine Expertise eingeholt zu werden. 3. Nach dem Gesagten ist zwischen den Parteien also unbestritten, dass der Bauherr Z. dem Unternehmer Y. gegen Entgelt für die Errichtung einer Doppelgarage Baumeisterarbeiten vergeben hat. Meinungsverschiedenheiten be- stehen einzig in Bezug auf deren genauen Umfang, ob nämlich Y. für die vollstän- dige Hinterfüllung der Baute zu sorgen hatte oder ob diese Arbeit in weit geringe- rem Umfang zu erledigen war, höchstens mit dem anlässlich des vorinstanzlichen Augenscheins feststellbaren Ergebnis. Bauherr und Unternehmer berufen sich zur Untermauerung ihrer unterschiedlichen Auffassung auf den durch sie eigenhändig unterschriebenen, als Vereinbarung bezeichneten, handschriftlichen Nachtrag vom 01. November 2004 auf der ursprünglichen Offerte vom 25. Oktober 2004, wie er oben in der Sachverhaltsdarstellung unter Buchstabe A im Wortlaut wieder- gegeben wurde.

9 Welche Bedeutung diesem Vertragstext zukommt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. zum Ganzen Peter GAUCH / Walter R. SCHLUEP / Jörg SCHMID / Heinz REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1197 ff.; Wolfgang WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, [Hrsg.: Heinrich HONSELL, Nedim Peter VOGT und Wolfgang WIEGAND], 3. Aufl., Basel 2003, Art. 18 OR N. 9 f.). Massgebend ist dabei in erster Linie der – sich gegebe- nenfalls durch Indizien erschliessende – übereinstimmende wirkliche Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR) oder mit anderen Worten das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Kann eine solche tatsächliche Willensübereinstimmung nicht festgestellt werden, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver- trauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut sowie nach den ge- samten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. etwa BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71; Pra 2002 57 329 f.; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID/REY, a. a. O., Rz. 1200 ff.; WIEGAND, a. a. O., Art. 18 OR N. 11 ff.). Da die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten Sinn der Er- klärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung nach dem Ver- trauensprinzip Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Dabei darf es allerdings nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben. So kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau dem Sinn der unter den Parteien getroffenen Vereinbarung entspricht, er sich also nur vermeintlich als klar erweist. Insoweit bildet der Wortlaut zwar die Grundlage, nicht aber die Grenze der Auslegung (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.4.1 S. 707, 128 III 265 E. 3a S. 267, 127 III 444 E. 1b S. 445; WIEGAND, a. a. O., Art. 18 OR N. 25). 4. Wie bereits ausgeführt wurde, offerierte Y. Z. im Zusammenhang mit dem geplanten Neubau einer Doppelgarage am 25. Oktober 2004 zum Preis von Fr. 70'440.25 (die Mehrwertsteuer eingeschlossen) die Ausführung näher um- schriebener Baumeisterarbeiten, nebst der Baustelleneinrichtung die Beton- und die Entwässerungsarbeiten (Offerte Nr. 116). Er tat dies auf Papier der von ihm unter dem Namen „Y. BAUGESCHÄFT“ geführten Einzelfirma. Laut dem ebenfalls bereits erwähnten handschriftlichen Nachtrag auf der schriftlichen Offerte vom 25.

10 Oktober 2004 trafen sich die Parteien in der Folge am 01. November 2004, um über die Vergabe der Arbeiten zu befinden. Dabei einigten sie sich auf einen Wer- klohn von pauschal Fr. 60'000.00 als Entgelt für die „Maurerarbeiten“, worunter die Parteien mangels gegenteiliger Angaben vorab einmal die seinerzeit offerier- ten Baumeisterarbeiten verstanden haben mussten. Es wurde denn auch von kei- ner Seite geltend gemacht, dass die Reduktion des Werkpreises um rund Fr. 10'000.00 wenigstens teilweise ausgeglichen worden sei, weil man am 01. No- vember 2004 übereingekommen sei, einige der ursprünglich vorgesehenen Arbei- ten fallen zu lassen. Erst später einigten sich die Parteien auf die oben erwähnten, zu gewissen Einsparungen führenden Abstriche bei der Sickerleitung. Auf die Preisgestaltung bei der Offertstellung und beim Vertragsabschluss konnte dies da- mit noch keinen Einfluss gehabt haben. Anlässlich der Verhandlungen vom 01. November 2004 kam der Unternehmer dem Bauherrn aber nicht nur dadurch ent- gegen, dass er sich mit einem stark herabgesetzten Werklohn zufrieden gab, son- dern auch insoweit, als er sich ihm gegenüber, ohne hierfür eine gesonderte Ent- schädigung zu verlangen, zur Erbringung zusätzlicher Leistungen verpflichtete, die mit „Hinterfüllen und kleinere Aushubarbeiten“ umschrieben wurden. Berück- sichtigt man überdies, dass es sich bei Y., wie Z. mit Sicherheit bekannt war – beide arbeiten bzw. wohnen im Domleschg und duzen sich –, um einen Kleinun- ternehmer mit einem vergleichsweise bescheidenen Maschinenpark handelt, durfte der Bauherr schlechthin nicht damit rechnen, dass sein Vertragspartner über die Reduktion des Werkpreises um Fr. 10'000.00 hinaus, die angesichts der relativ bescheidenen Bausumme als beträchtlich zu bezeichnen ist, tatsächlich be- reit sei, in ähnlich grossem Umfang noch Gratisarbeit zu verrichten. Auf der ande- ren Seite durfte Y. bei der gegebenen Ausgangslage in guten Treuen davon aus- gehen, dass er am 01. November 2004 auch nach den Vorstellungen des Bau- herrn einzig geringfügige Mehraufwendungen ohne Aufpreis übernommen habe, er also lediglich jenes Material wieder einzubringen habe, welches bei den ihm obliegenden kleineren Aushubarbeiten anfalle. Dies gilt um so mehr, als nichts darauf hindeutet, dass ihm damals bekannt war, dass sich Z. vom Bauunterneh- mer V. am 20. Oktober 2004 zwar den Aushub samt ergänzenden Arbeiten (La- gern eines Teils des Materials und Abführen des Restes) hatte offerieren lassen, nicht aber das Hinterfüllen der Baute. All dem darf nun nicht einfach entgegenge- halten werden, dass der mit dem rechtzeitigen Hinterfüllen verbundene Aufwand wesentlich geringer ausgefallen wäre als die mutmasslichen Kosten von Fr. 10'000.00 für die nachträgliche Vollendung des Werks; Y. hätte bloss dafür sorgen müssen, dass V. Aushubmaterial nur in dem Umfang abtransportiere, als es für

11 die Hinterfüllungsarbeiten nicht benötigt werde; dann hätte er weder Material hin- zukaufen noch heranführen müssen. Abgesehen davon, dass die Hinterfüllungs- arbeiten dadurch noch nicht zur vernachlässigbaren Grösse wurden, scheitert die- ser Einwand bereits daran, dass es keine Anhaltspunkte gibt, wonach sich Y. ge- genüber Z. verpflichtet hätte, in der beschriebenen Weise auf V. einzuwirken. Dies blieb vielmehr Aufgabe des Bauherren, der mit den beiden Unternehmern sepa- rate Werkverträge abgeschlossen hatte. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich Y. anlässlich des Abschlusses der Vereinbarung vom 01. November 2004 die Telefon- und die Faxnummer von V. notiert hatte. Dies erklärt sich völlig natürlich damit, dass er sich bei ihm im Hinblick auf die von ihm auszu- führenden Betonarbeiten über den genauen Zeitpunkt, an welchem der Aushub der Baugrube vollendet sein werde, Gewissheit verschaffen wollte. Kein Zuge- ständnis, die gesamte Hinterfüllung übernommen zu haben, darf schliesslich darin gesehen werden, dass Y. nicht nur das von ihm selber ausgehobene Material ein- brachte, sondern auch solches, welches V. zurückgelassen hatte. Er berief sich hierfür auf eine nachträgliche, gesondert zu entschädigende Bestellung des Bau- herrn und er drang damit, was in der Folge unangefochten blieb, vor der Vorin- stanz vollumfänglich durch. Insoweit Z. den Bauunternehmer verpflichten lassen wollte, ihm wegen nicht gehöriger Erfüllung von den Fr. 60'000.00 Werklohn Fr. 10'000.00 zurückzu- zahlen, wurde seine Klage also zu Recht abgewiesen. Entfällt damit aber der Vor- wurf, die Baute nicht genügend hinterfüllt zu haben, braucht wie gesehen auch nicht näher abgeklärt zu werden, was es heute kosten würde, dies noch nachzu- holen. Es besteht also keine Veranlassung, hierzu noch eine Expertise einzuho- len. 5. Selbst wenn man entgegen dem bisher Gesagten zum Schluss ge- langen würde, dass Y. weiter gehende Leistungen versprochen hatte, als sie durch ihn schlussendlich erbracht wurden, und der Bauherr – unter welchem Titel auch immer – einen Anspruch besitze, dass ihm der Unternehmer die ihm ungekürzt zugegangene Vergütung teilweise erstatte (im eingeklagten oder vom Richter fest- zusetzenden Umfang), würde dies noch nicht zur Gutheissung des von Z. geltend gemachten Rechtsbegehrens führen. So finden sich in der Prozesseingabe des Z. vom 21. November 2005 kei- nerlei tatsächliche Behauptungen darüber, wie die angeblich geschuldete Geld-

12 summe durch ihn errechnet wurde bzw. wie sie allenfalls vom Gericht noch ge- nauer zu ermitteln sei. Entsprechend unterliess es der Bauherr im Verfahren vor Bezirksgericht Hinterrhein, hierzu irgendwelche Beweise vorzulegen oder anzuru- fen. So wäre es ihm etwa, wenn der Rückforderungsbetrag schon, wie in der Be- rufungsschrift geltend gemacht wird, identisch sein soll mit dem durch die nachträgliche Verbesserung des Werks entstehenden Aufwand, ohne weiteres möglich gewesen, bei einem Bauunternehmer für die Ausübung dieser Arbeiten eine Offerte einzuholen und zu den Akten zu geben. Statt dessen soll nunmehr die Höhe der dabei anfallenden Kosten durch Expertise ermittelt werden. Mit die- sem Antrag scheitert Z. indessen bereits daran, dass er ihn statt vor der Vorinstanz erst in der Berufungserklärung und mithin verspätet (Art. 226 Abs. 1 ZPO) einge- bracht hat. Die Klage auf Rückforderung eines Teils des Werklohnes müsste also auch deshalb abgewiesen werden, weil Z. der ihm obliegenden Verpflichtung, die rele- vanten Tatsachen rechtzeitig zu behaupten und zu beweisen, nicht einmal ansatz- weise nachgekommen ist. 6. Dem unterschiedlichen Grad des Obsiegens und Unterliegens der Parteien in den beiden zusammengelegten Prozessen Rechnung tragend über- band das Bezirksgericht Hinterrhein die eigenen Verfahrenskosten (Fr. 6880.00) sowie jene der Kreisämter Thusis und Domleschg (je Fr. 400.00) zu einem Fünftel Y. und zu vier Fünfteln Z.. Dies ist nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens so wenig zu beanstanden wie die weitere Anordnung im angefochtenen Urteil, dass keiner der Parteien zu Lasten der anderen eine Umtriebsentschädigung zu- stehe, wobei hier vor allem zu berücksichtigen war, dass dem in grösserem Um- fang obsiegenden Y. kein Anwalt zur Seite gestanden hatte und ihm somit ein geringerer Aufwand erwachsen war als der Gegenpartei. Vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurde denn auch zu Recht nicht geltend gemacht, dass an der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung (Ziffer 2 des Dispositivs) selbst dann etwas zu ändern sei, wenn es im Wesentlichen beim bezirksgerichtli- chen Urteil sein Bewenden haben sollte. 7. Da Z. mit seinem Rechtsmittel keinen Erfolg zu erzielen vermochte, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer auf Fr. 3000.00 festzusetzenden Gerichtsgebühr sowie einer Schreibgebühr von Fr. 224.00, total somit Fr. 3224.00, vollumfänglich zu seinen Lasten.

13 Als vor der Weiterzugsinstanz unterliegende Partei besitzt Z. von vornher- ein keinen Anspruch, seine Aufwendungen im Verfahren vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts abgegolten zu erhalten. Auf der anderen Seite besteht aber auch kein Grund, ihn zur Bezahlung einer Umtriebsentschädigung an die Gegenpartei zu verpflichten. Da sich Y. am Berufungsverfahren gar nicht erst beteiligt hat, ist ihm hier kein nennenswerter Aufwand erwachsen.

14 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3224.00 (Gerichtsgebühr Fr. 3000.00, Schreibgebühr Fr. 224.00) gehen zu Lasten von Z.. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Umtriebsentschädigungen zu- gesprochen. 4. Gegen diese einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbe- schwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar